החלטה בתיק בש"פ 4675/05

           ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת נ' אהד) בב"ש 90550/05, לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו.

           נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו שוד בנסיבות מחמירות, קשירת קשר לביצוע פשע ואיומים. על-פי המתואר בכתב האישום, קשר העורר קשר עם שניים אחרים, לביצוע שוד בדירת מגוריו של המתלונן. במהלך ביצוע השוד הכו העורר והאחרים את המתלונן, איימו עליו באקדח דמי ובסכין, ושדדו ממנו סך של 4,600 ש"ח וכ-500$. במהלך ביצוע השוד הגיע אחיו של המתלונן לדירה. העורר איים על האח באקדח, ולאחר מאבק בין השניים, במהלכו נדקר העורר, ברח העורר מן הדירה.

           בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המשיבה בקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים. תסקיר המעצר שהוכן בעניינו של העורר המליץ לשקול בחיוב חלופת מעצר בבית הורי אמו. בית המשפט המחוזי דחה המלצה זו. בהחלטה נקבע, כי לאור קיומן של ראיות לכאורה כנגד העורר, וחזקת המסוכנות שקמה בשל סוג העבירות המיוחסות לו, שאותה המערער לא הפריך, קמה עילת מעצר על-פי דין. בית המשפט המחוזי שלל חלופת מעצר. לעניין זה נקבע בהחלטה, שהמערער, "בעל עבר פלילי, הנוהג באלימות, ברוטליות, תעוזה ולאחר תכנון מוקדם, אין עליו מורא החוק גם לא מורא ביהמ"ש, 4 חודשים מאסר על תנאי, אין בהם כדי להרתיעו, משיב זה מוכיח לביהמ"ש כי ניתן להשיג ביטחון מפני ידו הארוכה והאלימה אך ורק כאשר הוא נמצא במסגרת מעון נעול. לא התרשמתי כי ניתן לאיין את מסוכנותו".

           מכאן הערר שבפני.

           לטענת העורר הראייה היחידה הקיימת נגדו היא תוצאת בדיקת D.N.A. לפיה נמצאה התאמה בין דמו של העורר, ובין הדם שנמצא בזירה. ברם, לטענתו, בדיקת הדם ניטלה ממנו ללא הסכמתו, בניגוד לחוק, תוך פגיעה בכבודו ובפרטיותו. לפיכך עוצמתה של ראיה זו פחותה. לאור חולשה זו של הראיות נגדו, נטען, ראוי לבחון חלופת מעצר בעניינו. העורר מוסיף וטוען לקיומה של סתירה בדוחות הפעולה של השוטר שלקח את מבחנת הדם, באשר לשרשרת המסירה של המבחנה. על כן, ספק אם תוצאת הבדיקה תתקבל כראייה בבית המשפט. בית המשפט קמא טעה גם משקבע כי נגד העורר היה תלוי עונש מאסר על תנאי. לטענתו, על בית המשפט קמא היה לקבל את המלצת תסקיר המעצר ובהתחשב בכך שמדובר בקטין, לשחררו בתנאי מעצר בית ובערבויות כספיות מתאימות.

           לטענת המשיבה ראיית ה-D.N.A. איננה הראיה היחידה בתיק, ודי בראיות הנוספות כדי להצדיק את מעצרו של העורר עד תום ההליכים. באשר לראיית ה-D.N.A. טוענת המשיבה כי מאחר ולא ניתן היה לקבל את הסכמתו של העורר לבדיקת הדם, בהיותו בניתוח, הניח בית המשפט קמא כי העורר מסרב לבדיקה, ועל-כן נתן צו המתיר לבצע בעורר חיפוש פנימי, ללא הסכמת האפוטרופוס על העורר, וזאת לפי סעיף 6(ב)  לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996 (להלן - חוק החיפוש). לפיכך, טוענת המבקשת, הפגיעה בעורר פחותה. המשיבה מוסיפה, כי לאור פסק הדין בעניין ועקנין (ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מב(3) 837) (להלן - עניין ועקנין), ספק אם מדובר בפגיעה בפרטיותו של העורר, ומכל מקום קבילותה של ראייה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות נתונה, לאור סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הפרטיות), לשיקול דעתו של בית המשפט. המשיבה מוסיפה, שיש לזקוף לחובתו של העורר גם את סירובו לבצע בדיקת דם נוספת.

           לטענת המשיבה מסוכנותו של העורר נלמדת מחומרת מעשיו, כמו גם מקיומו של הליך נוסף התלוי ועומד כנגד העורר בבית המשפט לנוער.

           דין הערר להידחות.

           ככלל, בשלב בדיקת הראיות לכאורה, בית המשפט איננו נדרש לשאלת מהימנותן ומשקלן של הראיות, עם זאת, כבר נקבע על-ידי בית משפט זה, כי הבחינה הראייתית בשלב זה אינה בדיקה טכנית בלבד. שעה שבית המשפט שוקל מעצר עד תום ההליכים, עליו לתת דעתו גם לעוצמתן הלכאורית של הראיות. (ראו: בש"פ ‎8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133). חרף אי תחולתה בישראל של הדוקטרינה בדבר פירות העץ המורעל, נקבע שגבייתה של ראיה בדרך פסולה, הגם שאינה פוגעת בקבילותה, עשויה להפחית ממשקלה (ע"פ 398/04 מדינת ישראל נ' בניאשווילי, (טרם פורסם)). פגיעה חוקתית בזכויותיו של נאשם, אף עשויה לשמש כאחד השיקולים בנושא המעצר, טרם המשפט, עד תום ההליכים המשפטיים (ראו: בש"פ 6689/01 מגדלאני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 173, 177).

           בענייננו, אני סבור שהפגיעה בזכותו החוקתית של העורר, אם היא בכלל קיימת, קטנה ביותר. מסקנה זו מבוססת, בראש ובראשונה, על כך שנטילת בדיקת הדם, היינו ביצוע החיפוש הפנימי בעורר, אושרה על-ידי בית המשפט, על-פי פניית המשטרה, בנוכחות סנגור מטעם הסנגוריה הציבורית.

           על-פי סעיף 2 לחוק החיפוש, נטילת דם מחשוד היא פעולת חיפוש פנימי הדורשת את הסכמתו. כאשר החשוד הוא קטין, קובע סעיף 6 לחוק החיפוש כי הסכמתו טעונה גם הסכמת אפוטרופוס. סעיף 7 לחוק החיפוש קובע כי מקום בו חשוד מסרב לחיפוש, רשאי בית המשפט להורות בצו על ביצוע חיפוש פנימי.

           צו כזה אכן ניתן במקרה שלפנינו, ובכך, לכאורה, הוכשרה הבדיקה. טענתו של ב"כ העורר, היא שצו בית משפט עשוי להכשיר חיפוש פנימי במקרה של סירוב לבצע את הבדיקה. אולם, במקרה שלפנינו, בהיות העורר מחוסר הכרה בעת הניתוח שבוצע בו, יש להביא בחשבון את האפשרות שהעורר היה מסכים לביצוע הבדיקה. במקרה כזה, בהיותו של העורר קטין, לא ניתן היה לבצע את הבדיקה אלא בהסכמת אפוטרופסו, והסכמה זו לא ניתנה. לדעתי, גם אם אין להוציא מכלל אפשרות קיומה של הסכמה מצד העורר לביצוע הבדיקה, משבית המשפט יצא מההנחה היותר נוחה לעורר, לפיה יש לראותו כמי שמסרב לביצוע הבדיקה, קשה לראות איזו פגיעה נגרמה לעורר. אפילו טעה בית המשפט בכך שנתן את הצו בלא לאפשר לאפוטרופסו של העורר להגיב על הבקשה, אני סבור שהפגיעה בזכויות של העורר, בנסיבות אלו, קטנה.

           לעניין זה יש להביא בחשבון גם את סירובו של העורר למסור דגימת דם בשלב מאוחר יותר, סירוב אשר עשוי, אם תפסל הבדיקה הנוכחית, "לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה" (ראה: סעיף 11 לחוק החיפוש).

           יתר על כן, כנגד העורר עומדות ראיות נוספות, שיש בהן כשלעצמן לקשור אותו לביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום: סמיכות הזמנים בין האירוע השוד המיוחס לעורר ואשפוזו בבית החולים; סוג הפציעה הייחודי, אשר לטענת אחיו של המתלונן "ראה את הסכין נכנסת לו ביד מצד אחד ויוצאת מצד שני", מה שתואם את ממצאי בית החולים על "פצע כניסה כאמה 2 ס"מ... ויציאה רדיאלית כ 1 ס"מ". בנוסף, עומדת נגד העורר ראשית הודאה, כאשר במהלך שיחה עם השוטרת ששמרה עליו בבית החולים שאל העורר לשלום "העצורים השניים", ולשאלת השוטרת "איזה אלה שהיו איתך", השיב בחיוב.

           המסקנה אשר עולה מן האמור לעיל היא, שבידי המשיבה ראיות לכאורה די הצורך לשלב זה של ההליך.

           אשר לחלופת המעצר, אני סבור שמסוכנותו הגבוהה של העורר, הנלמדת מחומרת המעשים המיוחסים לו ומהעובדה שבעת ביצועם היו תלוי ועומד נגדו הליך פלילי בבית המשפט בגין עבירות רכוש, אינה מאפשרת את שחרורו לחלופת מעצר.

           התוצאה היא שהערר נדחה.

           ניתנה היום, י"ג בסיון תשס"ה (20.6.2005).

                                                                                      ש ו פ ט